Via de regra, os atos da Administração Pública podem ser classificados como atos vinculados, que são aqueles praticados de acordo com as diretrizes pré-fixadas pelo legislador, ou atos discricionários, identificados como aqueles em que o agente público possui certa margem de liberdade para decidir o melhor caminho a ser adotado para se atingir determinada finalidade.

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No contexto dos concursos públicos, a discussão sobre a natureza dos atos administrativos praticados ao longo do certame é de extrema importância para que o Poder Judiciário analise as ações propostas pelos candidatos[1].

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De um modo geral, podemos afirmar que os atos preparatórios para a realização de concursos públicos abrigam grande margem de discricionariedade para que a Administração, de acordo com o seu critério de conveniência e oportunidade, atinja a finalidade da prova: seleção dos melhores candidatos para o exercício de determinado cargo ou emprego público.

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É o caso, por exemplo, da elaboração do edital do concurso. Muito embora as regras ali contempladas devam obedecer aos ditames legais, o conteúdo programático, a data de realização das provas, as questões aplicadas nas provas, o tempo e o modo de apresentação dos recursos, dentre outros, são conteúdos explicitamente discricionários, empregados pela Administração para atingir a finalidade do concurso.

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Uma vez delimitadas as regras do concurso, com a publicação do edital, a esfera da discricionariedade do examinador termina e este deverá se ater integralmente às regras contidas no edital, sendo vedada a alteração dos termos publicados sem uma republicação de novo edital ou após a realização das provas.

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Nesse contexto, os critérios de seleção dos candidatos, como é o caso das provas objetiva e discursiva, não podem conter matéria não prevista e tratada previamente em edital. Admitir o contrário equivaleria a conceder à banca executora poder para implantar, livremente, novos requisitos de ingresso no serviço público, em evidente prejuízo ao candidato.

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Por esse motivo, nossos tribunais já definiram que o edital de abertura do certame é a lei do concurso público, devendo, assim, ser seguido à risca, para evitar que a Administração Pública, na seleção dos seus servidores, seja influenciada por pressões externas, desviando-se da finalidade primordial do concurso público, que é a seleção dos melhores candidatos, com a observância dos princípios administrativos, em especial o da impessoalidade.

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É necessário dizer, todavia, que a regra segundo a qual o edital deve ser rigorosamente cumprido comporta exceções.

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Isso porque nem todos os aspectos dos editais de concurso público são definidos de forma clara e objetiva, ocorrendo, muitas vezes, as temidas ambiguidades.

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Assim, os tribunais[2] vêm entendendo que, uma vez detectadas quaisquer ambiguidades na redação das regras do edital, que permitam duas condutas distintas, o candidato que praticou uma delas, embora possa estar em desacordo com a intepretação conferida posteriormente pela Administração, não poderá ser prejudicado.

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Esse entendimento, favorável aos candidatos, justifica-se pelo dever da Administração de produzir um edital claro e objeto, de forma a evitar duplicidade de condutas possíveis, tudo em observância aos princípios da legalidade, segurança jurídica, publicidade e vinculação ao instrumento convocatório.

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É inegável, portanto, que o edital do concurso público deve ser utilizado pelos candidatos como um verdadeiro aliado contra atos arbitrários da Administração Pública, representando, sempre, um ponto de referência quando as dúvidas surgirem, principalmente quanto àquelas relativas ao modo de execução das provas e aos critérios de admissão dos candidatos.

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Por: Kauê Machado
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[1] STJ, RMS 23.878/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 08/03/2010;

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[2] TRF-5 – AC: 466998 PB 0001013-15.2008.4.05.8201, Relator: Desembargador Federal José Baptista de Almeida Filho, Data de Julgamento: 06/10/2009, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico – Data: 26/10/2009 – Página: 294 – Ano: 2009;

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TRF-2 – APELREEX: 446757 RJ 2007.51.01.016387-0, Relator: Desembargador Federal REIS FRIEDE, Data de Julgamento: 24/06/2009, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU – Data::03/07/2009 – Página::143

Thaisi Jorge

Thaisi Jorge

Advogada na área de Direito Público. Sócia do escritório Machado Gobbo Advogados. Formada na Universidade de Brasília. Pós-graduada em Direito Contratual pela PUC-SP. Pós-graduanda em Direito Administrativo pela USP. Reconhecida no guia americano Best Lawyers 2020, 2021 e 2022 na área de Direito Administrativo. Ex-Presidente da Comissão de Fiscalização de Concursos Públicos da OAB/DF.

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